2018年7月10日，在中德两国总理的见证下，长城汽车股份有限公司（以下简称“长城汽车”）与宝马（荷兰）控股公司（以下简称“宝马”）于柏林签署合资经营合同，双方拟在中国共同设立合资公司“光束汽车有限公司”（以下简称“合资公司”），并在新能源汽车领域开展深度合作。
据报道，该合资项目是宝马集团在全球范围内首个纯电动车合资项目，也是长城汽车国际化战略的重要安排。长城汽车与宝马的本次合作，建立在双方多轮沟通、互惠互利的基础上，未来双方将通过在品牌建设、管理体系、生产制造和技术研发等多方面的深度合作，聚焦新能源汽车领域，面向全球市场开发新一代纯电动汽车，进一步加快双方的全球化进程和新能源领域发展步伐。目前，该跨境交易进展顺利，合资公司有着良好的发展。
知识产权在该跨境交易中发挥着重要作用，相信未来越来越多的跨境交易需要有知识产权内容。结合上述项目中的工作体会，笔者就跨境交易中的知识产权内容进行总结梳理，以飨读者，共同探讨跨境交易中知识产权部分的框架设计与关键条款安排。
随着知识经济的深入推进，知识产权已经成为企业发展的战略性资源和核心竞争力，知识产权已经日益成为跨境交易的主要内容，在跨境交易中发挥着关键作用。
一方面，知识产权日益成 为以合资为例的跨境交易的主要 考虑内容。 由于无形资产的价值日益提升甚至在一定程度上超过有了有形资产，所以，“大多数投资者认同技术与创新不仅已经改变商业的运行，而且代替了其赖以生存的基础” [1] 。从而，“外资法上的资本构成，一般除包括现金、设备、机器、土地、厂房、交通运输工具等有形资产外，还包括专利权、商标权、技术资料、专有技术、劳务等无形资产” [2] 。对于合资项目而言，由于知识产权所具有的经济价值和巨大利益，应当在交易框架设计、交易条款安排等方面予以重点关注，结合交易谈判策略的配合，保障核心利益的实现和合资双方的互利共赢。 另一方面，知识产权具有客体非物质性，从而其在跨境交易中成为重要难点。 知识产权具有客体非物质性，作为其保护客体的“知识产品”不像有形财产那样边界明确，从而在跨境交易中成为重要难点。一方面，由于知识产权客体具有非物质性，其价值缺乏统一的客观评价机制。由于知识产权通常没有同种类物可以比较，不像我们可以从市场中购买的有形财产那样可以有相对一致的种类物价格，其价值难以完全客观的加以评价。同时，知识产权的价值随着技术研发的推进、相关产品的迭代、市场情况的变化而动态变化，难以给出稳定的价值评价，就知识产权的利益分享需要设计相应的机制。另一方面，由于知识产权客体具有非物质性，其法律风险相对于有形资产而言更高。以技术秘密为例，技术秘密一旦泄露（包含非法泄露），那么很难以通过法律手段“恢复原状”。其他知识产权类型同样如此，其在研发活动开展、中试小试进行、产品生产销售等过程中，面临着相关信息泄露、知识产权被侵权或者自身产品侵犯他人知识产权的法律风险，需要在跨境交易设计之初通过条文加以明确，以避免未来法律风险出现时各方利益不同难以达成一致，从而影响交易行为的进一步开展。
跨境知识产权交易的实务操作中，需要知识产权律师和交易律师、交易主体商务团队相互配合，首先明确包括知识产权交易在内的整体跨境交易的总体框架。
一方面，知识产权尽职调查是确定跨境交易目标与策略的前提。 在跨境交易开始之初甚至开始之前，有必要开展全面的知识产权尽职调查，“摸清家底”，确定我方和交易对方的知识产权实力状况，结合各自知识产权实力状况明确跨境交易的目标，探讨如何通过跨境交易实现技术合作、技术共享与技术提升，从而确定跨境知识产权交易的基本策略。通常来说，针对于有利于未来技术改进者和赶超者、当下技术先进者与优势者在跨境知识产权交易总体框架方面存在不同的需求，需要首先通过尽职调查的方式明确我方属于哪种类型以及与交易对方处于何种对比态势。针对未来技术改进者和赶超者而言，更多关注的是“前景知识产权”（Future IP或者Forward IP）的归属与“背景知识产权”（Background IP）的使用空间；针对当下技术先进者与优势者，更多关注的是“当前知识产权”带来的收益权与“未来知识产权”的共同享有。 另一方面，知识产权交易需要服务于和服从于整体跨境交易的目标，同时需要考虑到知识产权交易自身的特点和需求。 知识产权交易是整体跨境交易的组成部分，有的时候需要在整体跨境交易谈判中做出牺牲换取砝码，有的时候需要在整体跨境交易谈判中予以坚持保障核心利益。这一过程中，就需要知识产权律师、交易律师、交易主体商务团队进行充分的内部沟通，根据共同确定的整体跨境交易总体目标，明确谈判过程中可以采取的最优立场、中等立场、底线立场，确定谈判策略，必要时在交易过程中“丢车保帅”，避免在整体交易过程中“丢了西瓜捡芝麻”。特别需要注意的是，通常情况下交易各方的知识产权律师、交易律师、交易主体商务团队分别进行知识产权、交易法务、交易商务等层面的谈判，务必保障我方知识产权律师、交易律师、交易主体商务团队之间的信息实时共享，确保知识产权律师、交易律师、交易主体商务团队谈判立场的协调与谈判策略的配合。
在确定跨境知识产权交易的整体框架后，需要拟定跨境知识产权交易的关键条款。这些条款包括，知识产权范围的确定与分类、知识产权权利归属、知识产权权利使用、知识产权相关的责任划分与转移、知识产权权利保证以及其他一般性条款等。从实务操作角度而言，存在着交易一方草拟条款、交易另一方修改确认，交易双方分别撰写不同条款、交易双方共同修改确认等不同方式，总体而言，撰写相关条款具有一定的先发优势，建议尽量争取草拟相关条款的机会。下面分别对相关条款的撰写要点加以介绍。
首先，在知识产权范围的确定与分类条款、知识产权权利归属的条款中，从交易各方的整体利益角度而言，知识产权范围的确定条款关键在于“全面”，确保未来交易推进过程中可能出现的知识产权全部落入范围确定条款之中，以免未来产生争议。 这一过程中，需要结合前期知识产权尽职调查的情况，分析我方和交易对方的主要知识产权形式，以此为基础拟定知识产权范围确定条款。从交易目标的实现角度而言，知识产权的分类条款主要需要考虑知识产权权利归属条款、知识产权权利利用条款的衔接性，分类的目的是为了更好地确定权利的归属与利用过程中的加以运用，根据不同分类设计相应的权利归属与权利利用规则。通常而言，根据知识产权法定类型（即根据《民法典》第123条的规定，专利权、商标权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等）通常不是适宜的选择，因为整体跨境交易过程中通常不会按照法律规定的知识产权类型形成，可以考虑上述的背景知识产权、前景知识产权的分类，或者共有知识产权、专有知识产权以及委托知识产权、职务科技成果等分类方式。 其次，在知识产权权利利用的条款、知识产权相关的责任划分与转移的条款、识产权权利保证的条款中，需要考虑的是知识产权相关权能的分离以及与之配合的利益分享、责任承担等问题。 知识产权权利利用条款通常致力于促进知识产权利用效益最大化，实现对知识产权利用效益的合理分享，其中主要涉及知识产权权利利用的决定权（或者说决策机制）、获利权（或者说利益分享机制），通常会涉及该知识产权或者说该创新成果的出资方与创造方之间的利益平衡问题。知识产权责任划分与转移条款，主要涉及行使知识产权产生的产品一旦侵犯他人知识产权，产生的责任划分问题，以及责任的转移问题，包括哪方应当就行使知识产权的产品进行尽职调查已确定是否存在知识产权侵权风险等。知识产权权利保证条款主要需要考虑，交易各方对其所投入的知识产权有效性进行保证，如果其投入的知识产权并非有效知识产权将如何承担法律责任、如何分配法律风险等。由于知识产权具有权利的推定有效性，这一条款尤为重要。 还有，其他一般性条款主要涉及争议解决方式以及适用法律等。争议解决方式和适用法律等问题，通常是整体跨境交易一并加以考虑的条款。同时，我们建议，需要考虑知识产权交易在其中的特殊之处。 知识产权交易争议解决面临着司法裁判、商事仲裁、和解调解这三大国际商事争议解决主要方式的选择问题。就司法裁判而言，2019年7月2日海牙国际私法会议第二十二次外交大会签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》 谈判文本（亦即会议最后文件）将知识产权作为别除事项。这一点曾经是草案讨论过程中的焦点问题。条约草案区分与侵权无关的知识产权有效性裁决与认定侵权是否成立以及如何承担侵权法律责任的知识产权侵权裁决，将前者纳入到承认和执行的适用范围。如果如此，将产生外国法院相关裁决对被请请求国知识产权保护产生实体性影响的结果，与《伯尔尼公约》和《巴黎公约》确立的知识产权地域性原则相冲突。[3] 我们理解，外交大会签署确认的《承认与执行外国民商事判决公约》文本明确将知识产权作为别除事项，删除了将知识产权有效性裁决纳入承认和执行的适用范围的规定，也是主要考虑到这一因素。由此，国际知识产权争议解决的司法裁判途径仍有较大局限性。同时，调解途径、仲裁途径在国际知识产权争议解决方面具有独特优势。商事仲裁途径获得了非常广泛的适用，已成为国际商事争议解决的主渠道，这与1958年6月10日《承认和执行外国仲裁裁决公约》、1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》具有非常重要的关系。“仲裁真正无可争议的优势在于仲裁裁决根据《纽约公约》在几乎全球范围内的可执行性。[4] ”同时，“除了仲裁之外，调解作为更加柔性的纠纷解决方式，以高效率、低成本等优势在国际上越来越受到当事人的重视。 元[5] 2018年6月，联合国贸易法委员会通过《关于调解所产生的国际和解协议公约》，对国际和解协议的执行力、执行地主管机关对和解协议当事人寻求就的审查权、拒绝执行的限制等作出了规定，旨在解决调解产生的国际和解协议的跨境执行。该公约的签署，将大大促进经过调解形成的国际和解协议的执行，让缔约国公权力为和解协议提供“保险柜” [6] 。同时，适用法律将关系到是否具有证据开示程序等程序性差异和职务发明权利归属等是实体性区别，也需要慎重加以分析。 上述跨境知识产权交易的基本框架与关键条款最终需要通过交易谈判的方式加以落实，因此跨境知识产权交易谈判非常重要，通过交易谈判明确交易各方的关切，根据交易各方的利益诉求，形成共同认可的交易文本。因此，这一过程也决定了交易的成败。针对跨境知识产权交易的谈判策略，本文主要强调两个方面。 一方面，注重谈判策略，通过“做减法”的方式求同存异同时坚持核心利益。 通常而言，谈判中的重要方面在于，注重利益而不是立场，并且在达成协议之前为共同利益寻求方案 。[7] 因此，通常在条款讨论之前就关键问题点进行讨论，根据关键问题点的讨论形成对条款的指引意见，并根据指引意见形成条款，然后在对条款本身的表述进行讨论。这个过程中，需要注重言之有据，深入全面了解相关法律制度以及司法判例，同时有进有退，确保核心利益的实现。为了准备这一谈判过程，前期对相关法律制度以及司法判例的研究非常重要，除了知识产权制度之外特别需要注意与知识产权相关的制度，例如技术合同有关制度、技术进出口管制有关制度等。 另一方面，注重英文表达，通过双语同步推进保障准确表述。 跨境知识产权交易相关法律文本通常需要英文撰写，以便于交易各方进行讨论。这一过程中，建议中英文双语版本同步推进，以确保相应表述的一致性，实现准确表述。特别是，涉及关键范围和重要条款需要强化表述的准确性，例如区分技术与专利、产品与技术等。 注释 （上下滑动阅览）
【1】From Ideas to Assets: Investing Wisely in Intellectual Property, Edited by Bruce Berman, New York: John Wiley & Son, Inc, 2002, p. xxv. 转引自张乃根：“国际投资相关知识产权及其争议解决”【J】，载于《法治研究》2020年第1期，第91-97页。